Syn og skøn kan være en dyr omgang. Skal man bare æde prisen for at få ret?

1. Jubilæumsår indbyder til evaluering

Voldgiftsnævnet Byggeri og Anlæg markerer i år sit 50-års jubilæum, og i den anledning lægges der ikke bare op til fejring, men også til drøftelser om udvalgte emner om nævnets virke – om erfaringer og ønsker til udvikling. Bestyrelsen vil samle op på en jubilæumskonference til efteråret.

Derudover nærmer vi os snart et 5-års jubilæum og en evaluering af AB18-reglerne, som også kunne give anledning til overvejelser om revision af Voldgiftsnævnets procesregler i medfør af AB18.

Dette indlæg kan betragtes som et bidrag til denne fejring og debat – en gave om man vil, der kaster lys på i hvert fald et praktisk efterlyst område til evaluering og fornyelse; nemlig mulighederne for omkostningsafgørelse, når syn og skøn ikke efterfølges af en voldgiftssag.

2. Syn og skøn uden en sag – to spor

Syn og skøn er ofte anvendt inden for bygge- og anlægsvirksomhed til bevisoptagelse og afklaring af fx fejl og mangler, også inden der eventuelt iværksættes en voldgiftssag/retssag. Sagstilgangen på dette område er stabil og godt hjulpet på vej af lovgivningen, da der i 2008 blev indført midlertidig suspensionsvirkning af iværksættelsen af syn og skøn uden for rets- og voldgiftssager, jf. forældelseslovens § 21, stk. 4.

I stort set alle henseender foretrækker byggeriets parter generelt og pr. automatik en proces i Voldgiftsnævnet Byggeri og Anlæg frem for de almindelige domstole. Både fordi det automatisk følger af parternes aftaler på AB-vilkår, men også grundet den tekniske indsigt, en oplevelse af effektivitet, det ”private” element og en mindre formel tilgang.

Voldgiftsnævnet behandler årligt ca. 250 syns- og skønssager uden for voldgiftssagerne (2022-statistik), og derudover stiller nævnet årligt ca. 1.000 skønsmænd i forslag under sager ved de almindelige domstole (både i verserende sager og isolerede bevisoptagelser).

Retsplejelovens og Voldgiftsnævnets procesregler følger langt hen ad vejen samme grundprincipper. Procesreglerne om omkostningerne ved syn og skøn synes også i begge systemer at være blevet til ud fra en oprindelig forventning om, at skønssagen ville blive fulgt op af en retssag/voldgiftssag, hvor der naturligt ville ske en fordeling af omkostningerne.

Det er bare langt fra altid tilfældet, og den realitet er håndteret forskelligt i de to systemer, hvor Voldgiftsnævnet i modsætning til domstolene reelt efterlader parterne på perronen, når skønssagen afsluttes.

I virkelighedens verden er AB-aftalen ikke altid på plads gennem hele kæden af aktører. En køber af en ejendom vil typisk også være henvist til at iværksætte isoleret bevisoptagelse ved de almindelige domstole efter retsplejelovens § 343 med sælgeren/bygherren som skønsindstævnt. På den måde kan det forekomme lidt tilfældigt, hvilket system parterne havner i. Det er et særskilt tema til en anden god gang, at det i disse tilfælde kan blive nødvendigt at køre parallelle processer, hvis ikke alle parter kan trækkes med i det samme spor.

3. Omkostninger forbundet med syn og skøn

Voldgiftsnævnet er som privat organ notorisk allerede dyrere end det, der kræves ved de almindelige domstole. Byggeriets parter har generelt accepteret dette i en opvejning af andre hensyn, herunder fordomme om domstolsprocesser.

Ved domstolene betales en retsafgift på kr. 750 for isoleret bevisoptagelse (pr. 1. oktober 2021) og derudover et gebyr på kr. 3.000 til Voldgiftsnævnet for at bringe en skønsmand i forslag.

I Voldgiftsnævnet opkræves opstartsgebyr på kr. 4.000 og en serviceafgift på kr. 7.000 (2023-satser). Derudover kommer omkostningerne til skønsmandens honorar og rådgivere, som overordnet er upåvirkede af, hvilket spor processen kører i.

Pr. 1. september 2022 har Voldgiftsnævnet generelt opjusteret priserne og indført tillægspriser for bl.a. tillægserklæringer, procesafgørelser og for hastebehandling. Indførelsen af tillægspriser på ofte nødvendige processuelle skridt vil bevirke, at processen hos Voldgiftsnævnet fremadrettet bliver endnu dyrere.

Hastebehandling er en mulighed ved Voldgiftsnævnet, som ikke findes tilsvarende ved domstolene. Adgangen er ikke ny i 2018-reglerne, men muligvis blevet tiltagende populær at gøre brug af for at opnå en hurtigere sagsbehandling. Det er Voldgiftsnævnet, der afgør, om en anmodning om hastebehandling skal imødekommes. Hvis formålet med indførelsen af tillæg har været at begrænse antallet af hastesager, forekommer det nærliggende at skærpe og synliggøre praksis herfor frem for blot at indføre tillægsbetaling.

Indførelsen af pristillæg er af Voldgiftsnævnet generelt begrundet med en markant stigning i antallet af ressourcekrævende procesafgørelser. Den seneste statistik fra nævnet viser da også, at antallet af procesafgørelser i syns- og skønssager nærmest blev tredoblet i 2020 og er steget hvert år siden til 237 procesafgørelser alene i 2022.

Udviklingen kan undre, da adgangen til at anmode om Voldgiftsnævnets procesafgørelse ikke er ny i 2018-procesreglerne, men forelå i samme omfang i 2008-skønsreglerne. Spørgsmålet er derfor snarere, hvorfor parterne i højere grad gør brug af procesafgørelserne.

Procesafgørelser drejer sig i praksis ofte om uenigheder om skønstemaet eller hvilke bilag, der må tilgå skønsmanden. Voldgiftsnævnet har efterhånden via de mange procesafgørelser udviklet en praksis på området, som imidlertid ikke er offentligt tilgængelig for parter og advokater. Voldgiftsnævnet har ved flere lejligheder oplyst at ville udgive et sammenfattende notat om Voldgiftsnævnets praksis, og denne synliggørelse kunne med al sandsynlighed medvirke til at reducere behovet for procesafgørelser.

I praksis har der de seneste par år været en tiltagende tendens til, at bevisoptagelsen får karakter af ”fisketur” med meget brede spørgsmål på baggrund af en ensidig, teknisk bygningsgennemgang udført på forhånd af rekvirentens tekniske rådgiver. Undertiden ses også skønstemaer, der reelt bunder i ønsker til projektforbedringer, hvilket ikke er formålet med syn og skøn. Disse tilfælde har givet anledning til talrige processuelle diskussioner og meget omfattende skønsforretninger, når skønstemaerne ender med at blive godkendt. Hvis rekvirentens forventninger ikke umiddelbart indfries i første erklæring, fortsætter processen typisk med supplerende spørgsmål og besigtigelser. Tilsammen giver det potentiale for meget langvarige og teknisk tunge processer.

Skønssager inden for bygge- og anlægsvirksomhed bliver ikke mindre komplicerede af, at der ofte er behov for at skønsindstævne en del parter, bl.a. for at sikre suspensionsvirkningen, og flere af disse vil opleve det som at blive taget til gidsel i en proces, som de ender med at have ingen eller meget lille andel i.

Spørgsmålet er herefter, hvad parterne kan stille op med afholdte sagsomkostninger, når sagen uanset årsag slutter med skønserklæringen uden videre retsskridt.

4. Retten fastsætter omkostninger efter anmodning

Retsplejelovens regler har udviklet sig fra, at de samlede udgifter måtte afholdes helt af rekvirenten til, at der i 1980 blev indført en bestemmelse i RPL § 343, stk. 3, hvorefter rekvirenten også kunne blive pålagt at betale sagsomkostninger til skønsindstævnte, og endelig blev RPL § 343, stk. 3 med retsplejereformen i 2014 ændret til dens nuværende formulering:

”Retten træffer bestemmelse om betaling af omkostningerne ved bevisoptagelsen, medmindre parterne har aftalt andet.”

Der er derfor nu etableret hjemmel til, at også den skønsindstævnte kan pålægges at betale omkostninger til rekvirenten.

Retten fastsætter og fordeler nu omkostninger på baggrund af indlæg fra parterne, hvis blot én af parterne anmoder om det ved skønssagens afslutning. Øvrige parter kan altså ikke modsætte sig en anmodning om omkostningsafgørelse, men må i stedet fremkomme med sine synspunkter i forhold til omkostningsfastsættelsen. Rettens omkostningsafgørelse kan tvangsfuldbyrdes i fogedretten.

Retten skal ved omkostningsfastsættelsen lægge vægt på, hvilken part der har fået medhold i forhold til resultatet af bevisførelsen. Dette er i overensstemmelse med, hvad der almindeligvis gælder ved fordeling af sagsomkostninger; retten skal have mulighed for at pålægge den part, der ikke får medhold, at betale sagsomkostninger til den anden part.

Der kan dog ikke på nuværende tidspunkt med sikkerhed opstilles et ”standardkriterium” for retsstillingen i forhold til, hvem der skal bære/tildeles omkostninger til bevisoptagelsen, da konkrete omstændigheder i høj grad har været afgørende for retspraksis indtil videre. Der henvises til Ane Røddik Christensen og Kåre Mønsteds gennemgang af praksis i U.2017B.407 samt senere afsagte Højesteretsafgørelser U.2019.1247H og U.2021.4524H.

5. Voldgiftsnævnet efterlader parter på perronen

I forhold til omkostningsafgørelse ved en skønssags afslutning har Voldgiftsnævnets praksis ikke udviklet sig tilsvarende eller fulgt retsplejelovens udvikling.

2008-skønsreglerne (gældende for AB92/ABT93/ABR89-aftaler) svarer reelt til det, der var gældende efter retsplejeloven før ændringen i 1980, dvs. samme retsstilling som for 50 år siden, da Voldgiftsnævnet blev nedsat, hvor rekvirenten hæfter for alle udgifterne. Denne procedure har Voldgiftsnævnet selv fundet uhensigtsmæssig, da det medførte diskussioner om, hvorvidt supplerende spørgsmål havde en tilknytning til det oprindelige skønstema eller var at betragte som et nyt tema. Derfor overgik Voldgiftsnævnet pr. 1. januar 2015 til en ny procedure, hvor spørgsmål/svar betales af den part, som stiller dem (uanset udfaldet af erklæringen). Denne procedure er afspejlet i nævnets nye procesregler for syn og skøn (2018).

Der er i 2018-procesreglerne (gældende for AB18/ABT18/ABR18-aftaler) tilkommet en mulighed for at få en slags omkostningsafgørelse som afslutning på skønssagen enten i form af en uforbindende henstilling fra Voldgiftsnævnet eller som afgørelse truffet af en udpeget juridisk dommer.

Voldgiftsnævnet har imidlertid valgt at indsætte en betingelse i procesreglerne (§ 24) om, at parterne skal lave en ”fælles” anmodning om henstilling/omkostningsafgørelse. Uden enighed er parterne altså henvist til at anlægge voldgiftssag om omkostningsspørgsmålet, hvilket både er omstændigt og omkostningstungt – og forståeligt nok stort set aldrig ses i praksis. Her skal det igen fremhæves, at skønssager ofte involverer flere (endda mange) parter med modsatrettede interesser. Kravet om fælles anmodning er derfor en meget væsentlig tilføjelse og forskel til parternes retsstilling efter retsplejelovens § 343, stk. 3. Der findes ingen tilgængelige statistikker for anvendelsen af reglen i Voldgiftsnævnet, og det antages, at den reelt sjældent bliver benyttet i praksis – netop pga. manglende enighed.

Voldgiftsnævnet adskiller sig også fra domstolene ved at opkræve en tillægspris (ml. kr. 1.500 – 3.000) for omkostningshenstillinger fra sekretariatet, og hvis der udpeges en juridisk dommer til at træffe afgørelse, sker dette mod betaling af dommerens honorar ud fra tidsforbrug (erfaringsmæssigt ml. kr. 4.000 – 10.000). Det er derfor forbundet med ekstra udgifter at få skønssagen rundet af med en fastsættelse af omkostningerne, hvilket må vejes op mod udsigten til at få tilkendt omkostninger.

En anden regel, som Voldgiftsnævnet har undladt at adoptere fra retsplejereformen af 2014, er RPL § 205, der lægger op til at begrænse adgangen til at stille supplerende spørgsmål, når skønserklæringen er afgivet. Som det klare udgangspunkt kan der ved domstolene kun stilles supplerende spørgsmål én gang. Bestemmelsen tilskynder, at rekvirenten er særligt grundig med det første skønstema og fx ikke kan fortsætte jagten på et bestemt svar eller opfinde nye temaer på et senere tidspunkt under samme sag.

Voldgiftsnævnets frie adgang til at stille spørgsmål er i stedet begrundet med, at den spørgende part udlægger betalingen. Nu forsøger Voldgiftsnævnet via tillægspriser at motivere parterne til at overveje behovet for supplerende spørgsmål. Det må formodes i tråd med den nuværende praksis i øvrigt, at tillægget opkræves hos den part, der stiller supplerende spørgsmål efter skønserklæringen.

Voldgiftsnævnets system adskiller sig derved en del fra domstolenes, hvor der som naturlig afslutning på skønssagen – uden yderligere opkrævning – træffes en afgørelse om omkostningerne baseret på udfaldet af bevisoptagelsen.

Voldgiftsnævnets nuværende praksis om, at hver part betaler for det, parten vil spørge om, forekommer ved første indtryk rimelig, men det overses i den sammenhæng, at også parter, der ikke selv stiller spørgsmål eller laver indsigelser, afholder ofte betydelige omkostninger ved at være inddraget i syn og skøn, og at det undertiden også forekommer, at syn og skøn viser sig at være helt grundløst.

Omvendt forekommer det også, at syn og skøn var fuldt ud berettiget – endda med åbenlyse mangler – og rekvirenten er derved blevet påført væsentlige omkostninger til bevissikring pga. en passiv eller afvisende modpart.

I disse tilfælde, hvor udfaldet endda er ret klart, vil der næppe være enighed fra den ”tabende part” om en fælles anmodning om omkostningsafgørelse. Det bliver herefter op til den part, der ellers har fået medhold i skønserklæringen, at skulle æde prisen for at få ret eller forfølge kravet om omkostninger ved at anlægge en sag – og det har næppe været hensigten at øge sagsmængden med omkostningssøgsmål.

6. Skal Voldgiftsnævnet fortsat være det foretrukne valg?

Indførelsen af tillægspriser ved Voldgiftsnævnet for helt sædvanlige processuelle skridt øger i praksis behovet for en stillingtagen til fordeling af omkostningerne.

Selv om det ville bryde traditionen og de trygge rammer, kunne byggeriets parter med den nuværende retsstilling og procesøkonomi godt få overvejelser om at aftale, at bevisoptagelser (undtagen i hastesager) fremadrettet med fordel kan foregå via de almindelige domstole.

Det kan hertil bemærkes, at Voldgiftsinstituttet ikke for nuværende tilbyder et konkurrencedygtigt alternativ. Voldgiftsinstituttets regler for syn og skøn overlader det helt til parterne og den sagkyndige at træffe aftale om honorar og fordeling. Der findes kun regler for omkostningsafgørelser afsagt i forbindelse med voldgiftskendelser.

Hvis Voldgiftsnævnet fortsat skal være den foretrukne institution for byggeriets parter, ligger det lige til højrebenet at revurdere mulighederne for omkostningsafgørelser som led i syn og skøn og få skabt en reel og afbalanceret adgang hertil for alle parter. Voldgiftsnævnet skylder næsten de mange kunder i butikken at tilbyde en ordentlig afslutning på sagerne i stedet for at lade dem hænge uforløst med regningen.

En enkel og mere afbalanceret løsning, der samtidig følger udviklingen i retsplejeloven, ville være ikke at kræve ”fælles” anmodning, men blot ”én parts” anmodning for at få omkostningsafgørelse som afslutning på skønssagen – eller en indstilling kunne gives som automatisk led i afregningen af skønserklæringer, evt. på baggrund af omkostningsindlæg fra parterne.

Der synes ikke at være noget til hinder for, at Voldgiftsnævnet kan træffe afgørelse om omkostningerne, uden parterne er enige om det.

Efter indførelsen af tillægspriser for procesafgørelser er det tilsyneladende allerede i praksis et naturligt led i afgørelserne, hvad enten de er afsagt af sekretariatet eller en juridisk dommer, at der samtidig tages stilling til, hvem af parterne der skal pålægges at betale for procesafgørelsen.

I sager om hurtig afgørelse træffer opmanden også (bindende) afgørelse ved sagens afslutning om fordeling af omkostningerne til sagens behandling, jf. procesreglerne § 14 og § 17. Men der træffes ikke derudover afgørelse om tildeling af omkostninger til fx advokatbistand. Det kunne overvejes i samme omgang, om opmanden skulle have hjemmel hertil.

Udfordringen ved Voldgiftsnævnet er, at sekretariatet ikke har kompetence til at træffe bindende afgørelser, hvorfor en sådan vil kræve aftalt hjemmel, eller at der udpeges en juridisk dommer til at træffe afgørelse. De hermed forbundne omkostninger til honorar vil imidlertid kunne indgå i den samlede afgørelse om omkostningsfordelingen.

Hvis Voldgiftsnævnet fremadrettet skal adskille sig positivt fra domstolene, er der rig mulighed for at tilbyde mere gennemsigtighed i forhold til kriterierne for fordeling og tildeling af omkostningerne og på den måde skabe det ønskede incitament til grundigere overvejelser hos parterne og en mere smidig ageren i processerne.

Hvis iværksættelsen af syn og skøn var forbundet med en risiko for at skulle betale omkostninger til modparten afhængigt af udfaldet, vil det givetvis også have en effekt i forhold til at gøre processer mere smidige og samtidig reducere antallet af processer, der nok aldrig burde være sat i gang.

Med ønsket om et godt jubilæum og nogle konstruktive debatter er ”gaven” hermed afleveret.

Voldgiftsnævnet er velkommen til at række ud, hvis ovennævnte giver anledning til spørgsmål eller uddybning.