Bestyrelsesmedlemmers loyalitetspligt

1.  Hvad er omfattet af loyalitetspligten?

Bestyrelsens loyalitetspligt er bred og vedrører bestyrelsens pligt til at handle loyalt i alle henseender – og således både overfor selskabet samt selskabets kreditorer og kapitalejere. Med andre ord betyder loyalitetspligten, at bestyrelsesmedlemmet skal værne om selskabsinteressen – men hvad er egentlig selskabets interesse?

Traditionel virksomhedsteori fremhæver udbetalingen af udbytte til selskabets kapitalejere som selskabets afgørende interesse. Omvendt er bæredygtighed, ligestilling og selskabets sociale ansvar i nyere tid blevet emner, som næsten alle bestyrelser skal forholde sig til ud fra et bredere perspektiv.

Det er afgørende for mange selskaber, at deres kunder, samarbejdspartnere og medarbejdere vurderer, at selskabet – foruden det økonomiske – har en positiv effekt på samfundet. Selskabets interesse må derfor vurderes konkret og ud fra det enkelte selskabs formål, størrelse og virksomhed.

Uanset selskabets størrelse vil bestyrelsen undertiden skulle træffe en beslutning båret af modstridende interesser – fx ved fremsættelsen af et forslag om udlodning af selskabets overskud. Her skal en kapitalejers ønske om at få udbetalt udbytte afvejes overfor selskabets langsigtede interesse i at udvikle virksomheden – fx ved investering i nye forretningsgange. Det er derfor svært at opliste bestyrelsesbeslutninger, som ”altid” vil være i selskabets interesse og dermed overholde loyalitetspligten. Hvis bestyrelsen skal træffe/godkende beslutninger i grænseområdet af bestyrelsesmedlemmets loyalitetspligt, er de afgørende spørgsmål derfor, om beslutningen er:

1. Truffet i overensstemmelse med kapitalejernes kollektive interesse?
2. Truffet i overensstemmelse med kreditorernes interesse?

Er svaret bekræftende på de ovenstående “kontrolspørgsmål”, vil beslutningen som det klare udgangspunkt være i overensstemmelse med bestyrelsesmedlemmets loyalitetspligt. Dette skyldes, at beskyttelse af (mindretals)kapitalejere og selskabskreditorer er grundlæggende formål i selskabsloven.

2.  Hvornår har loyalitetspligten betydning for det enkelte bestyrelsesmedlem?

To emner er særligt relevante for bestyrelsesmedlemmets loyalitetspligt, fordi selskabets interesse og bestyrelsens interesse umiddelbart kan anses for modstridende. I det følgende fremhæves de forholdsvis vide rammer, som bestyrelsesmedlemmet skal iagttage for at overholde loyalitetspligten.

2.1.  Hvad kan bestyrelsesmedlemmet kræve i vederlag?

Bestyrelseshonorar og øvrig aflønning af bestyrelsen fastsættes af kapitalejerne – enten i selskabets vedtægter eller ved beslutning på selskabets generalforsamling. Det er derfor naturligvis ikke en bestyrelsesopgave at fastsætte eget vederlag. Dog indeholder selskabsloven regler, som nærmere definerer, hvad et bestyrelsesmedlem konkret kan kræve i vederlag af selskabet, således at selskabets interesse sikres fremfor personlige interesser. Det skal i den forbindelse nævnes, at det er en gyldighedsbetingelse, at aftaler, som indgås mellem en enekapitalejer og et selskab, udarbejdes på en sådan måde, som senere kan dokumenteres, medmindre der er tale om aftaler på sædvanlige vilkår som led i et løbende mellemværende.

Herudover gælder det, at bestyrelsesmedlemmets vederlag skal være forsvarligt fastsat og ikke må overstige, hvad der anses for sædvanligt efter hvervets art og omfang, samt hvad der må anses for forsvarligt i forhold til selskabets og – i moderselskaber – koncernens økonomiske stilling. Idet det er i både kapitalejernes og kreditorernes interesse at tiltrække kvalificerede bestyrelsesmedlemmer, er der vide rammer for, hvad bestyrelsesmedlemmet kan kræve i løn uden at tilsidesætte loyalitetspligten.

En særlig regel gælder dog for bestyrelsesmedlemmer, som har fået variabelt vederlag i form af bonusser eller lignende fra et selskab, der senere går konkurs. Som en slags konsekvens af bestyrelsesmedlemmets loyalitetspligt skal variabelt vederlag udbetalt i 5 år op til konkursen tilbagebetales til selskabet, hvis dette var insolvent, da vederlaget blev fastsat.

2.2.  Kan et bestyrelsesmedlem kræve sig forsikret?

Et bestyrelsesmedlems krav om at blive forsikret kan umiddelbart virke som en disposition, der udelukkende er i bestyrelsesmedlemmets egen interesse fremfor selskabets. Omvendt kan en ansvarsforsikring være en forudsætning for at tiltrække kvalificerede bestyrelsesmedlemmer i et selskab, ligesom selskabets kreditorer har en interesse i at få sikret et erstatningskrav mod et bestyrelsesmedlem i en eventuel ansvarssag. På den måde kan det i sidste ende være i både selskabets og kreditorernes interesse at forsikre bestyrelsesmedlemmer.

Idet de to ovennævnte ‘kontrolspørgsmål’ kan besvares bekræftende, er bestyrelsesmedlemmets krav om at blive forsikret som det klare udgangspunkt i overensstemmelse med den selskabsretlige loyalitetspligt. Det må anses ganske sædvanligt, at selskabet tegner og betaler for ansvarsforsikringer for sine bestyrelsesmedlemmer, hvilket du kan læse mere om i denne artikel.

3. Beslutninger som kan skaffe bestyrelsen en “utilbørlig” fordel

Som en art yderste grænse for loyalitetspligten angiver selskabsloven direkte, at der er et forbud mod, at bestyrelsen og direktionen træffer beslutninger, som er “åbenbart” egnet til at skaffe visse kapitalejere eller andre en “utilbørlig” (stridende med god moral) fordel på bekostning af selskabet eller andre kapitalejere.

I praksis er risikoen for at træffe beslutninger i strid med selskabets interesse størst i tilfælde, hvor nogle kapitalejere er repræsenteret i bestyrelsen, imens andre ikke er. Forbuddet ses sjældent anvendt i praksis, da et bestyrelsesmedlems selvbegunstigende handlinger i sig selv ofte vil medføre en sag om bestyrelsesmedlemmets eventuelle personlige erstatningsansvar – og ikke dennes overtrædelse af loyalitetspligten.

En dom fra 2020 illustrerer, at der i koncernforhold kan være en særlig risiko for overtrædelse af forbuddet, som et bestyrelsesmedlem i et koncernselskab bør kende til. Her stillede et nødlidende koncernselskab sikkerhed i form af pant for et søsterselskabs låneoptagelse. Pantet var “designet” til at begunstige en direktør og søsterselskabet i tilfælde af koncernselskabets konkurs. Da koncernselskabet senere gik konkurs, blev pantet kendt ugyldigt, idet arrangementet reelt skete i direktørens interesse på bekostning af koncernselskabet. Et bestyrelsesmedlem i en lignende situation ville være forpligtet til at forebygge et sådant lånearrangement – også hvis det ser retskaffent ud på overfladen.

Foruden området om sikkerhedsstillelse findes andre typiske faldgruber, som kan medføre dispositioner i strid med forbuddet – og dermed den selskabsretlige loyalitetspligt. Dette gælder områder som salg af selskabets aktiver til underpris, udbytteudsultning, aktionærlån, maskerede udlodninger og aktieudstedelser, som har til formål at udvande mindretalskapitalejere.

I og med at bestyrelsen i et selskab i sin kontrolfunktion er forpligtet til at forebygge handlinger, som falder indenfor de ovennævnte faldgruber, er det fra en praktisk vinkel anbefalelsesværdigt, at bestyrelsesmedlemmerne opfordrer selskabets kapitalejere til at regulere loyalitetspligten i ejeraftalen.

4.  Skal vi hjælpe dig?

Hvis du har spørgsmål til bestyrelsens loyalitetspligt eller ønsker at vide mere, er du meget velkommen til at kontakte Holst, Advokater.