Bestyrelsens kontrolrolle ved udlodning af udbytte
Selskabsloven indeholder en række regler om, hvornår et kapitalselskab kan udlodde selskabets kapital. Reglerne har til formål at beskytte selskabets kreditorer imod uforsvarlig kapitaluddeling til kapitalejere, og bestyrelsen indtager i den forbindelse en central rolle, idet bestyrelsen skal sikre, at disse regler overholdes. I denne artikel sætter vi fokus på reglerne for bestyrelsens kontrolrolle i forbindelse med selskabers udlodning af udbytte samt konsekvensen ved manglende overholdelse heraf.
1. Bestyrelsens kontrolrolle ved generalforsamlingens beslutning om udlodning af udbytte
Udbetaling af udbytte kan forekomme på følgende måder:
- Ordinært udbytte: Dette udbytte udbetales på grundlag af den netop godkendte årsrapport. Det er baseret på selskabets resultater og økonomiske situation for det seneste regnskabsår og udbetales som en del af den årlige generalforsamling.
- Ekstraordinært udbytte: Ekstraordinært udbytte udbetales på grundlag af den senest aflagte årsrapport.
Fælles for udbyttebetalingerne er, at beslutning herom træffes på den ordinære generalforsamling. Forskellen mellem ordinært og ekstraordinært udbytte er, at ordinært udbytte vedrører det forudgående regnskabsår, mens reglerne om ekstraordinært udbytte giver mulighed for at udlodde midler, som er indtjent i det indeværende regnskabsår frem til datoen for beslutningen om udlodningen, jf. figuren nedenfor.
Ved udlodning af både ordinært og ekstraordinært udbytte må generalforsamlingen dog ikke træffe beslutning om et højere udbytte end det, der er foreslået eller tiltrådt af selskabets bestyrelse. Denne beskyttelsesmekanisme søger at hindre, at kapitalejerne trækker mere kapital ud af selskabet, end hvad der er økonomisk forsvarligt for selskabet.
Bestyrelsen har således pligt til at sikre, at selskabet til enhver tid opretholder et “forsvarligt kapitalberedskab“, hvilket skal vurderes konkret ud fra det enkelte selskabs balance. Balancen skal være af tilstrækkelig størrelse til at dække selskabets “normale” drift; det vil sige blandt andet til at sikre, at der er tilstrækkelig kapital til nuværende og fremtidige økonomiske forpligtelser. Set fra et praktisk synspunkt er det derfor vigtigt, at bestyrelsen tager højde for eventuelle udsving i selskabets indtjening og udgifter, så der fx ikke udloddes beløb af en uforsvarlig størrelse i starten af regnskabsåret set i forhold til selskabets forventelige likviditetsbehov i den resterende del af året.
Det ses ofte i praksis i små og mellemstore virksomheder, at bestyrelsen på generalforsamlingen også bemyndiges til at kunne træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte. Her indtager bestyrelsen således en mere omfattende rolle end ved dennes almindelige kontrolfunktion ved udlodning af ordinært udbytte. Bestyrelsen foreslår/tiltræder ikke blot størrelsen på udbyttet, men træffer efter sin bemyndigelse tillige selve beslutningen om udlodning af ekstraordinært udbytte uafhængig af generalforsamlingen.
Det er i disse tilfælde – uanset om bestyrelsen har pligt til at føre en forhandlingsprotokol eller ej – generelt anbefalelsesværdigt at protokollere og dokumentere bestyrelsens beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte. En protokollering af beslutningen kan inkludere en omhyggelig beskrivelse af de af bestyrelsen foretagne refleksioner omkring den økonomiske forsvarlighed samt en angivelse af det materiale, som ligger til grund for beslutningen. Dette vil også ultimativt stille bestyrelsesmedlemmet bedre i en eventuel erstatningsansvars-sag.
2. Bestyrelsesansvar efter udlodning af udbytte – et eksempel
En afgørelse truffet af Højesteret i 2006 illustrerer vigtigheden og omfanget af bestyrelsens vurdering af en udbytteudlodnings forsvarlighed. I denne sag var et datterselskab (“D”) involveret i en retssag, der resulterede i selskabets konkurs på grund af de omfattende krav i retssagen. Retssagen strakte sig over flere år, og i løbet af denne tidsperiode havde D’s moderselskab (“M”) gentagne gange modtaget udloddet udbytte og gennemført adskillige kapitalnedsættelser i D.
Højesteret bemærkede i sagen, at udbyttet var udloddet i overensstemmelse med de gældende formelle selskabsretlige regler, hvilket medførte, at beløbene som udgangspunkt ikke kunne kræves tilbagebetalt til konkursboet efter D. Ikke desto mindre fastslog Højesteret, at både M’s og D’s bestyrelser ifaldt et erstatningsansvar for de løbende udlodninger, som blev foretaget uden tilstrækkelig hensyntagen til den verserende retssag, da disse dispositioner var “i strid med redelig handlemåde”.
Dette var med andre ord udtryk for, at både M’s og D’s bestyrelser havde misligholdt sin forpligtelse til at foretage en tilstrækkelig forsvarlighedsvurdering af selskabets kapitalbered-skab før udlodningerne af udbytte. Dommen fastslår således, at det ved bestyrelsens forsvarlighedsvurdering ikke er tilstrækkeligt blot at sikre sig overholdelsen af de formelle selskabsretlige regler; selskabets fremtidige indtjening og forpligtelser skal ligeledes vurderes, uanset om disse er usikre og svære at forudse. I mange tilfælde kan det derfor være klogt for selskabet at hensætte reserver til uforudsete indtægtsnedgange, juridiske tvister og lignende.
3. Skal vi hjælpe dig?
Hvis du har spørgsmål til artiklen, eller ønsker du at vide mere, er du meget velkommen til at kontakte Holst, Advokater.
