Bestyrelsens rolle ved selskabets selvfinansiering
Selvfinansiering vedrører navnlig situationen, hvor et selskab yder lån til en ekstern tredjepart, som køber selskabets kapitalandele med de lånte midler. På den måde kan selskabet finansiere købet af selskabets egne kapitalandele. Selvfinansiering har tidligere været helt forbudt, men er i dag lovligt efter en snævert reguleret "fremgangsmåde". I fremgangsmåden spiller bestyrelsen en afgørende kontrolmæssig og forberedende rolle, hvor en række regler skal holdes for øje. Reglerne er grundlæggende til for at sikre selskabskreditorernes interesser, og det er således afgørende, at bestyrelsen sikrer selvfinansieringens økonomiske forsvarlighed. I denne artikel vil vi fremhæve de mest væsentlige overvejelser og regler, som ethvert bestyrelsesmedlem bør være opmærksom på vedrørende selvfinansiering.
1. Hvad er selvfinansiering?
Selskabslovens udgangspunkt er, at selvfinansiering er forbudt, men indeholder som nævnt indledningsvist en lovlig “fremgangsmåde”, der kræver opfyldelse af en række betingelser. Her indtager bestyrelsen en afgørende kontrolrolle i forbindelse med vurderingen af selvfinansieringens forsvarlighed.
Juridisk defineres selvfinansiering som den situation, hvor et selskab direkte eller indirekte yder lån til eller stiller sikkerhed for en tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller dettes moderselskab. Det er derfor selvfinansiering, når selskabet stiller kaution eller anden sikkerhed overfor tredjemands bank for at sikre tredjemands lånebevilling til køb af kapitalandele i selskabet.
Herudover findes der også ‘indirekte’ selvfinansiering. I praksis sker dette i det tilfælde, hvor et selskab, som er en del af en koncern, køber et selskab uden for koncernen, som efterfølgende bliver en del af koncernens cash pool-ordning (som kort fortalt er en ordning, hvor en bankkonto/få bankkonti bruges af hele koncernen).
Hvis købet af dette selskab er finansieret ved træk (“akkvisitionsgæld”) på cash pool-ordningen, kan det opkøbte selskabs efterfølgende medvirken til at nedbringe akkvisitionsgælden udgøre selvfinansiering i selskabslovens forstand.
2. Bestyrelsens rolle ved beslutningen om lovlig selvfinansiering
Beslutningen om lovlig selvfinansiering træffes på generalforsamlingen af selskabets kapitalejere. Generalforsamlingens vedtagelse af et forslag om lovlig selvfinansiering kræver 2/3-flertal, medmindre andet er angivet i selskabets vedtægter. Før beslutningen herom vedtages, er det et krav, at bestyrelsen fremlægger en skriftlig redegørelse med følgende informationer:
- Baggrunden for forslaget om økonomisk bistand – Dette vil ofte indebære en beskrivelse af den potentielle køber, og hvem der har taget initiativ til selvfinansieringen, på hvilken baggrund og med hvilket formål
- Selskabets interesse i at gennemføre en sådan disposition – Her redegøres for selskabets interesse i selvfinansieringen, og hvorfor den er fordelagtig
- De betingelser, der er knyttet til gennemførelse – Der vil i praksis både knyttes betingelser til gennemførelsen af selvfinansieringen og tredjemands erhvervelse af kapitalandele.
- En vurdering af de konsekvenser, som dispositionen måtte medføre for selskabets likviditet og solvens – Dette krav er en konkretisering af den økonomiske forsvarlighedsvurdering, som bestyrelsen skal foretage. Tre yderligere regler i denne kategori gælder som uddybet nedenfor.
- Den pris, som tredjemand skal betale for kapitalandelene
Bestyrelsens redegørelse om de ovennævnte punkter skal offentliggøres i Erhvervsstyrelsens system efter generalforsamlingens eventuelle vedtagelse.
Bestyrelsen skal – foruden de ovenstående dokumentationskrav – sikre selvfinansieringens overholdelse af tre øvrige bestemmelser i selskabsloven. Af bestemmelserne følger for det første, at selvfinansieringen højest må udgøre det beløb, som ellers ville kunne være udloddet som udbytte. For det andet angiver selskabsloven, at bestyrelsen skal kreditvurdere modtageren af selskabets økonomiske bistand, før denne ydes. Det er her et godt pejlemærke i bestyrelsens vurdering, om midlerne forventeligt kunne være stillet til rådighed af en bank i stedet for selskabet. Det er dermed sagt ikke et krav, at midlerne faktisk ville blive stillet til rådighed af en bank. Selskabet kan fx have en legitim interesse i at finansiere en virksomhedsoverdragelse under en recession, imens en bank kan være mere afvisende heroverfor. Såfremt kreditvurderingen er positiv, er det for det tredje et krav, at bistanden ydes på sædvanlige markedsvilkår – både mht. afdrag, sikkerhed, rente osv.
De tre lovkrav er en slags konkretisering af den økonomiske forsvarlighedsvurdering, som bestyrelsen er forpligtet til at foretage ved forretningsmæssige beslutninger generelt.
En omhyggelig redegørelse for bestyrelsens overvejelser ved beslutningen om en selvfinansiering vil således hjælpe bestyrelsen i en eventuel fremtidig erstatningsansvarssag. Det samme vil være tilfældet, hvis bestyrelsen fx har indhentet en rådgivers vurdering af dispositionens økonomiske forsvarlighed, modtagerens kreditværdighed og lignende. Dette er sagen nedenfor et godt eksempel på.
3. Et levn fra finanskrisen – et eksempel på ulovlig selvfinansiering og en efterfølgende ansvarsplacering
En højesteretsdom fra 2022 illustrerer vigtigheden af, at bestyrelsens overvejelser og informationer vedrørende selvfinansiering protokolleres grundigt og loyalt i tilfælde af en ansvarssag mod bestyrelsen.
Sagen vedrørte en ulovlig selvfinansiering ydet af en bank under finanskrisen. Bankens daværende direktør havde tilbudt en af bankens storkunder at købe bankens egne aktier for penge lånt i selvsamme bank. Direktøren havde ikke indhentet en forudgående kreditvurdering af storkunden, før lånet blev bevilget, og bankens bestyrelse havde godkendt lånet. Banken gik konkurs i 2009, og spørgsmålet blev herefter, hvem der skulle bære ansvaret for det tab på ca. kr. 230 mio., som det bevilgede lån til storkunden havde forårsaget.
Højesteret fandt, at det var uforsvarligt af bankens daværende direktør at bevilge lån til en udvalgt storkunde uden en forudgående kreditvurdering. Højesteret fandt det dog ikke godtgjort, at bestyrelsen vidste, at lånet blev bevilget uden en forudgående kreditvurdering, ligesom Højesteret samtidig lagde lagt vægt på, at bestyrelsen havde foretaget sin vurdering på baggrund af informationer fra bankens interne og eksterne revision samt Finanstilsynet ved sin godkendelse af lånet. Bankens daværende direktør skulle derfor bære erstatningsbyrden på ca. kr. 230 mio. alene.
4. Skal vi hjælpe dig?
Hvis du har spørgsmål til reglerne om selvfinansiering eller andet nævnt i denne artikel, er du meget velkommen til at kontakte Holst, Advokater.
