Bestyrelsens rolle ved selskabers kapitalnedsættelse
Kapitalnedsættelser udgør et betydningsfuldt økonomisk redskab, som bestyrelser i selskaber med svingende likviditetsniveau, hyppige ejerskifte mv. bør have en forståelse for. Bestyrelsen er ved kapitalnedsættelser på mange måder pålagt en betydelig kontrolfunktion, som går videre end kontrolrollen ved udlodning af ordinært og ekstraordinært udbytte. Det sidstnævnte emne beskrev vi senest i artiklen ”Bestyrelsens kontrolrolle ved udlodning af udbytte”. I dette nyhedsbrev vil vi fremhæve de mest væsentlige overvejelser, som ethvert bestyrelsesmedlem bør være opmærksom på i forhold til kapitalnedsættelser.
1. Hvad er en kapitalnedsættelse?
En kapitalnedsættelse er i selskabsloven defineret som et selskabs beslutning om at nedsætte sin registrerede selskabskapital. En kapitalnedsættelse kan være relevant for alle selskaber uanset deres likviditet. Er selskabet fx overkapitaliseret, kan bestyrelsen og generalforsamlingen overveje en kapitalnedsættelse til fordel for kapitalejerne, hvis kapitalejerne mener at have bedre muligheder for at forrente kapitalen end selskabet. I praksis ses dette fx, når et selskab har overskydende likviditet grundet afhændelsen af et større aktiv. Er selskabet omvendt i økonomisk modgang, kan en kapitalnedsættelse anvendes til dækning af realiserede underskud.
2. Hvilke forhold skal bestyrelsen iagttage ved en kapitalnedsættelse?
En beslutning om kapitalnedsættelse træffes på generalforsamlingen efter forslag fra bestyrelsen eller en kapitalejer. Vedtagelse kræver 2/3 flertal, medmindre andet er bestemt i selskabets vedtægter.
Kapitalnedsættelsen må ikke bevirke, at selskabskapitalen bliver mindre end minimumskapitalkravet på hhv. kr. 40.000 (anpartsselskab) og kr. 400.000 (aktieselskab). Selskabsloven angiver direkte, at overholdelsen af minimumskapitalkravet er bestyrelsens ansvar.
Som beskrevet i artiklen: ”Bestyrelsens ansvar for forretningsmæssige beslutninger”, kan bestyrelsen principielt ifalde et erstatningsansvar overfor selskabets kreditorer for sine forretningsmæssige beslutninger, hvilket også gælder for beslutninger om kapitalnedsættelse, der er foretaget på et uforsvarligt grundlag.
Selvom selskabsloven ikke pålægger anpartsselskaber specifikke krav til dokumentationen, der skal fremlægges, før generalforsamlingen træffer beslutning om kapitalnedsættelse, kan det være hensigtsmæssigt for visse anpartsselskaber i selskabets vedtægter at have retningslinjer for, hvordan generalforsamlingen skal håndtere beslutningen om kapitalnedsættelse. Uanset om det er tilfældet eller ej, er det vores anbefaling, at bestyrelsen overvejer at indhente en revisorerklæring, før kapitalnedsættelsesprocessen igangsættes. Det vil være afgørende at have omhyggelig dokumentation og en protokol over bestyrelsens beslutningsproces i forbindelse med kapitalnedsættelsen i tilfælde af eventuelle fremtidige ansvarssager mod bestyrelsen.
3. Kapitalnedsættelsens formål og bestyrelsens vetoret
Selskabsloven bestemmer, at kapitalnedsættelsens beløb skal angives i beslutningen, imens den kun kan ske ved følgende formål:
- Udbetaling til kapitalejerne
- Henlæggelse til en særlig reserve
- Dækning af et realiseret underskud
Herudover bestemmer selskabsloven også, at det skal oplyses i beslutningen om kapitalnedsættelse, hvis udbetaling af kapitalselskabets midler skal ske med et højere beløb end nedsættelsesbeløbet (altså hvor det udbetalte beløb overstiger den nominelle kapitalnedsættelse).
3.1. Kapitalnedsættelse ved udbetaling til kapitalejerne
Besluttes det, at kapitalnedsættelsen skal bruges til udbetaling til kapitalejerne, så indtager bestyrelsen en omfattende rolle med henblik på sikring af selskabskreditorers interesser. Selskabsloven forpligter således blandt andet bestyrelsen til at give selskabskreditorerne mulighed for at anmelde krav i selskabet gennem Erhvervsstyrelsens systemer. Bestyrelsen skal – efter selskabets betaling til eller efter betryggende sikkerhedsstillelse overfor de anmeldende kreditorer – vurdere, om en kapitalnedsættelse med henblik på udbetaling til kapitalejerne (fortsat) er forsvarlig.
Kravet til bestyrelsens indhentelse af kreditorernes krav går således udover den sædvanlige forsvarlighedsbedømmelse, som bestyrelsen fx skal foretage ved fastsættelsen af en ordinær udlodnings størrelse. Det er af samme årsag en betingelse, at beslutningen om en sådan kapitalnedsættelse enten er truffet af bestyrelsen eller godkendt af bestyrelsen. Selskabsloven tillægger med andre ord bestyrelsen en vetoret ved kapitalnedsættelser med dette formål, hvilket medfører, at en bestyrelse ikke er forpligtet til at bakke op om en kapitalejers forslag om en kapitalnedsættelse.
3.2. Kapitalnedsættelse ved henlæggelse til en særlig reserve
Muligheden for at henlægge en del af selskabskapitalen til en særlig reserve bruges ofte af bestyrelser, der kan forudse en negativ udvikling for selskabet, herunder fx i form af potentielle retssager, sæsonbetonede indtjeningsfald og lignende. Selskabsloven stiller ved henlæggelse til en særlig reserve samme krav til bestyrelsens forsvarlighedsvurdering og indhentelse af kreditorkrav som ved udbetaling til kapitalejerne. Dette skyldes, at reserverne senere vil kunne udloddes til selskabets kapitalejere, hvorfor de ovennævnte kreditorhensyn også gør sig gældende i denne situation, og dermed er bestyrelsen således også tillagt en vetoret ved beslutningen om en kapitalnedsættelse ved henlæggelse til en særlig reserve.
3.3. Kapitalnedsættelse ved dækning af et realiseret underskud
En beslutning om kapitalnedsættelse til dækning af realiseret underskud medfører ikke et behov for, at bestyrelsen vurderer, om nedsættelsen er forsvarlig, idet midlerne i disse tilfælde reelt ikke udbetales fra selskabet. Kapitalnedsættelsen medfører blot, at underskuddet på selskabets balance udlignes, og dette kapitalnedsættelsesformål eksisterer derfor af regnskabsmæssige hensyn. En kapitalnedsættelse til dækning af underskud er derfor alene betinget af, at der på tidspunktet for generalforsamlingens beslutning faktisk findes et underskud, der mindst svarer til nedsættelsesbeløbet.
En kapitalnedsættelse foretaget med dette formål vil som regel være et aktuelt redskab for selskaber med likviditetsmæssige udfordringer. Her vil bestyrelsen i visse tilfælde – som led i sit løbende kontrolansvar af selskabets økonomi – overveje andre foranstaltninger, fx en rekonstruktion af selskabet.
Set fra en praktisk synsvinkel giver muligheden for kapitalnedsættelse til dækning af under-skud bestyrelsen visse muligheder, hvis der skal søges ekstern kapital i forbindelse med en “turnaround” af selskabet. En praktisk anvendt model er således, at kapitalnedsættelsen bruges til at udligne et realiseret underskud i selskabet samtidig med, at en ny investor tilfører selskabet kapital (kapitalforhøjelse) ved at tegne kapitalandele. På denne måde sikrer den nye investor sig, at de nuværende ejere påtager sig en del af selskabets tab ved at nedskrive, den af dem indbetalte kapital.
4. Skal vi hjælpe dig?
Hvis du har spørgsmål til om kapitalnedsættelser eller andet, er du meget velkommen til at kontakte Holst, Advokater.
