Lovforslag: Udvidet screening af aftaleparter på offentlige kontrakter om kritisk infrastruktur

I kølvandet på en markant skærpet og kompleks sikkerhedstrussel mod Danmark og landets infrastruktur, fremsættes der nu et lovforslag, som skal udvide forpligtelsen til at screene de virksomheder, der får tildelt offentlige kontrakter om kritisk infrastruktur i Danmark.

Formålet med lovændringen er at beskytte mod, at fremmede magter får adgang til at påvirke kritisk dansk infrastruktur eller opnår sikkerhedstruende indsigt i oplysninger om kritisk infrastruktur.

Læs mere om investeringsscreeningsloven her.

Anvendelsesområdet for investeringsscreeningslovens udvides

Efter de nuværende regler skal der ske screening, inden der indgås offentlige kontrakter med en leverandør hjemmehørende (eller kontrolleret af en enhed) uden for EU/EFTA, hvis kontrakten vedrører en “særlig økonomisk aftale”, som giver aftaleparten kontrol med eller betydelig indflydelse over den offentlige myndighed.

Med de nye regler udvides anvendelsesområdet for screening til at omfatte alle leverandører. Enhver leverandør, der er tildelt en offentlig kontrakt om kritisk infrastruktur, skal derfor ansøge om Erhvervsstyrelsens tilladelse til aftaleindgåelsen. Dermed bliver også danske leverandører – og andre leverandører fra EU/EFTA – omfattet af screeningspligten.

Screeningskravet udvides også til samtlige offentlige kontrakter vedrørende kritisk infrastruktur. Det er dermed ikke længere blot de “særlige økonomiske aftaler”, der forudsætter kontrol eller betydelig indflydelse over den kritiske infrastruktur, som er underlagt godkendelsesordningen. Afgørende er, om den offentlige kontrakt blot vedrører kritisk infrastruktur eller ej.

Udvidelsen omfatter tilmed samtlige offentlige kontrakter vedrørende kritisk infrastruktur uanset kontraktens værdi, og uanset om kontrakten er udbudspligtig eller ej. Dermed er en kontrakt med en værdi lavere end de udbudsretlige tærskelværdier i princippet også omfattet af de nye screeningsregler.

Ikke blot den direkte aftalepart, men også aftalepartens underleverandører, kan blive omfattet af Erhvervsstyrelsens godkendelsesproces.

Kendes underleverandørerne ikke på ansøgningstidspunktet, kan der i godkendelsen stilles krav om, at senere tilføjede underleverandører skal godkendes særskilt af Erhvervsstyrelsen, før underleverandøren må påbegynde at levere sine ydelser. Det forventes dog, at Erhvervsstyrelsen som udgangspunkt alene vil kræve godkendelse af senere underleverandører, hvis disse skal udføre væsentlige delleverancer.

Kritisk infrastruktur og energiområdet

Lovændringen vedrører offentlige kontrakter om kritisk infrastruktur. Definitionen af kritisk infrastruktur fremgår af den såkaldte anvendelsesbekendtgørelse og omfatter infrastruktur, herunder faciliteter, systemer, processer, netværk, teknologier, aktiver og serviceydelser, der er nødvendig for at opretholde eller genoprette samfundsvigtige funktioner.

Kritisk infrastruktur omfatter dermed blandt andet offentlige myndigheder og virksomheder, der udøver aktiviteter inden for transport, sundhed, energi, spildevand, renovation og informationsteknologi. Dette er uanset, om aktiviteten udøves direkte af en myndighed, fx en kommune, eller om aktiviteten udøves i selskabsform.

Den udvidede screeningsforpligtelse vil i første omgang dog kun gælde for energiområdet, det vil sige offentlige kontrakter, der indgås med en ordregiver på energiområdet.

De øvrige sektorer inden for den kritiske infrastruktur vil efterfølgende i etaper blive omfattet af de nye screeningsregler. Tempoet og rækkefølgen forventes fastlagt af Erhvervsstyrelsen inden udgangen af 2023.

Den nye screeningsproces og sagsbehandlingstiderne

Lovforslagets hovedbudskab er, at der ikke må indgås offentlige kontrakter om kritisk infrastruktur uden Erhvervsstyrelsens forudgående tilladelse. Erhvervsstyrelsen udsteder tilladelse på baggrund af en gennemført screening af den ansøgte virksomhed.

Den foreslåede godkendelsesproces er opdelt i to faser.

Behandlingen af en ansøgning sker først i fase 1. Sagsbehandlingen i fase 1 forventes at blive baseret på et forenklet ansøgningsskema med færre oplysningskrav end efter de nugældende regler. Erhvervsstyrelsens maksimale sagsbehandlingstid i fase 1 er 45 kalenderdage fra modtagelse af den endelige ansøgning, det vil sige fra det tidspunkt, hvor Erhvervsstyrelsen har modtaget alle de nødvendige oplysninger til at kunne gennemføre screeningen.

Hvis screeningen i fase 1 ikke giver anledning til bekymringer, afslutter Erhvervsstyrelsen sin sagsbehandling og udsteder tilladelse til ansøgeren.

Hvis Giver screeningen i fase 1 derimod giver anledning til formodning om potentielle trusler mod den nationale sikkerhed eller den offentlige orden, kan Erhvervsstyrelsen indlede en mere intensiv screening i fase 2 og anmode om supplerende oplysninger og yderligere dokumentation. Erhvervsstyrelsen vil efter at have modtaget den endelige, supplerende ansøgning have en frist på 125 kalenderdage til at gennemføre fase 2-screeningen.

Ordregiver må tilrettelægge sit udbud efter de nye regler

Det er ordregivers ansvar, at der ikke indgås en offentlig kontrakt vedrørende kritisk infrastruktur med en leverandør, der (endnu) ikke har opnået godkendelse efter investeringsscreeningsloven.

Screeningsprocessen kan som udgangspunkt først igangsættes, når der er truffet tildelingsbeslutning over for den konkrete leverandør. Det vil sige, at leverandøren skal indsende sin ansøgning i tidsrummet mellem tildeling og kontraktsunderskrivelsen.

I og med screeningen først kan gennemføres, efter der er sket tildeling, må ordregiver tage højde for dette, når udbudsprocessen planlægges og tilrettelægges.

Det er i den forbindelse nødvendigt at tage højde for Erhvervsstyrelsens sagsbehandlingstider i udbudstidsplanen. Ordregiver skal i den forbindelse også sikre sig en tilpas lang vedståelsesfrist for tilbuddene, så tilbuddene stadig står ved magt efter, at Erhvervsstyrelsen har afsluttet sine screeningsprocesser.

Herudover bør ordregiveren også sikre, at tildelingsbeslutningen kan omgøres, såfremt den udpegede leverandør ikke formår at opnå tilladelse. Ordregiver bør i den forbindelse sikre sig, at der kan ske tildeling til en ny leverandør, uden at udbudsprocessen skal annulleres og gå om.

Hvis der foreligger tvingende samfundsmæssige hensyn, giver lovforslaget mulighed for, at alle deltagere ved et udbud af en offentlig kontrakt om kritisk infrastruktur på forhånd skal ansøge Erhvervsstyrelsen om tilladelse til at indgå kontrakten. I disse tilfælde vil screeningsprocessen fremrykkes til et langt tidligere tidspunkt i udbudsprocessen, ligesom alle deltagere i udbuddet, herunder også eventuelle underleverandører – og dermed ikke kun den aftalepart som den offentlige ordregiver har til hensigt at indgå kontrakten med – skal ansøge om tilladelse.

Muligheden for tidlig screening vil få karakter af en undtagelse til den almindelige screeningsproces og forventes kun taget i brug, hvis der foreligger tvingende samfundsmæssige hensyn. Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvis ordregiveren har et særligt behov for at dele kritiske oplysninger om den kritiske infrastruktur med deltagerne i udbudsprocessen, eller hvis det er tvingende nødvendigt for at sikre en bedre overholdelse af tidsfristerne ved store offentlige anlægsprojekter.

Vores bemærkninger

Høringsfristen er netop afsluttet, så pt. bearbejdes lovforslaget før fremsættelse for Folketinget. Forventningen er, at lovændringen træder i kraft medio 2023.

Med lovforslaget vil der ske en betydelig udvidelse af anvendelsesområdet for de screeningsregler, der i forvejen fylder meget hos mange offentlige ordregivere. De seneste års opmærksomhed på området vil dermed kun stige i takt med, at de nye regler implementeres og i takt med, at flere sektorer inden for kritisk infrastruktur inkluderes i screeningspligten.

Lovændringen vil ikke få tilbagevirkende kraft. Derfor er det kun udbud og offentlige kontrakter, hvor udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort efter lovændringens ikrafttrædelsestidspunkt, der vil blive omfattet af de nye regler.

Ikke desto mindre må offentlige ordregivere allerede i sin nuværende planlægning af fremtidige indkøb og anskaffelser tage højde for de nye krav ved forberedelse af aftaledokumenterne og udbudsbetingelserne, herunder sagsbehandlingstiderne forbundet med at gennemføre de pligtige screeninger.