Nye regler om screening af udenlandske investeringer i Danmark

Den 1. juli 2021 trådte investeringsscreeningsloven således i kraft i Danmark. Loven, der har baggrund i et EU-direktiv, pålægger i visse tilfælde udenlandske investorer en forpligtelse til at ansøge Erhvervsstyrelsen om tilladelse, inden en udenlandsk investor investerer i eller indgår aftaler med danske virksomheder.

Hvis en investering eller aftale udgør en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden, kan Erhvervsministeren give afslag på en ansøgning om tilladelse og dermed forhindre en investerings eller aftales gennemførelse. Dette kan synes som et meget snævert anvendelsesområde, men den praktiske anvendelse af loven giver anledning til en lang række spørgsmål og kan komme til at skabe usikkerhed i forbindelse med grænseoverskridende transaktioner og investeringer i Danmark.

I dette nyhedsbrev får du et overblik over de væsentligste konsekvenser af de nye regler i investeringsscreeningsloven.

1. Lovens anvendelsesområde

Investeringsscreeningsloven trådte i kraft den 1. juli 2021, og loven finder anvendelse på investeringer eller aftaler, der gennemføres den 1. september 2021 eller senere.

Investeringsscreeningsloven indebærer helt generelt, at en lang række investeringer i og aftaler med danske virksomheder foretaget af udenlandske investorer, eller danske virksomheder underlagt udenlandsk kontrol, fremover kræver forudgående tilladelse fra Erhvervsstyrelsen eller Erhvervsministeren.

Loven indeholder to screeningsordninger: (1) En obligatorisk tilladelsesordning for investeringer i eller aftaler med danske virksomheder, der er aktive inden for særligt følsomme sektorer, og (2) en frivillig anmeldelsesordning for investeringer i eller aftaler med danske virksomheder, der ikke er aktive inden for de særligt følsomme sektorer.

2. Udenlandske investorer kan være danske virksomheder

Investeringsscreeningsloven gælder for udenlandske investorer. Udenlandske investorer omfatter ikke blot udenlandske statsborgere og virksomheder, der ikke er hjemmehørende i Danmark, men eksempelvis også (i) et dansk selskab, hvis selskabet er et datterselskab eller en filial af en virksomhed, der ikke er hjemmehørende i Danmark, eller (ii) et dansk selskab, hvis en udenlandsk virksomhed, der ikke er hjemmehørende i Danmark, har kontrol med eller betydelig indflydelse med det danske selskab. Ved erhvervelse af mindst 25 % af ejerandelene eller stemmerettighederne i en virksomhed, vil der opnås kontrol eller betydelig indflydelse.

Lovens brede tilgang til udenlandske investorer betyder, at man i praksis ikke blot kan nøjes med at se på, om det selskab, der umiddelbart foretager investeringen eller indgår aftalen med det danske selskab, også selv er et dansk selskab. Tværtimod er man nødt til at kortlægge hele det danske selskabs (og dermed den udenlandske investors) ejerkæde, idet investeringsscreeningsloven kan finde anvendelse, hvis det danske selskabs ultimative ejere ikke er hjemmehørende i Danmark. Sådanne vurderinger kan efter omstændighederne være ganske komplekse.

Så hvis f.eks. et dansk selskab opkøber en anden dansk virksomhed i en ren ”dansk” transaktion, kan investeringsscreeningsloven alligevel finde anvendelse, hvis f.eks. det danske køberselskab ultimativt er 25 % udenlandsk ejet – også selv om den ultimative ejer er en virksomhed eller person hjemmehørende inden for EU.

3. Den obligatoriske tilladelsesordning

En udenlandsk investor, der har til hensigt – direkte eller indirekte – at erhverve mindst 10 % af ejerandelene eller stemmerettighederne i en dansk virksomhed, der er aktiv inden for en særligt følsom sektor, skal anmode Erhvervsstyrelsen om tilladelse, inden investeringen gennemføres. Anmeldelsespligten udløses ligeledes, hvis den udenlandske investor opnår tilsvarende kontrol ved hjælp af andre midler eksempelvis aftalebaseret kontrol, hvorved den udenlandske investor har ret til at udpege bestyrelsesmedlemmer, eller den udenlandske investor skal godkende visse beslutninger.

Bemærk at en udenlandsk investor også omfatter investorer inden for EU/EFTA, men at der gælder skærpede regler for en udenlandsk investor, der er statsborger eller virksomhed uden for EU/EFTA.

Virksomheder, der er aktive inden for særligt følsomme sektorer, defineres i investeringsscreeningsloven meget bredt og omfatter mange forskellige sektorer og aktiviteter. Eksempelvis omfattes:

1. Virksomheder inden for forsvarssektoren
2. Virksomheder inden for it-sikkerhedsfunktioner eller behandling af klassificerede oplysninger
3. Virksomheder, der producerer produkter med dobbelt anvendelse (såkaldte dual-use produkter)
4. Virksomheder inden for anden kritisk teknologi end nr. 1-3
5. Virksomheder inden for kritisk infrastruktur.

En nærmere uddybning af de særligt følsomme sektorer findes i en bekendtgørelse fra Erhvervsministeriet. Bekendtgørelsen indeholder en afgrænsning af de særligt følsomme sektorer, hvor en lang række områder er nævnt, som eksempler (ud af mange andre) kan nævnes 3D-print til fremstilling af komponenter til industriel anvendelse, avanceret industriel robot- eller droneteknologi, bioteknologi inden for syntetisk biologi, nyhedsformidling, post- og kurertjeneste, indkøb, oplagring, distribution og forsyning af værnemidler, håndtering og rensning af spildevand – og meget andet.

Mange danske virksomheder er potentielt aktive inden for én eller flere af førnævnte sektorer alt afhængig af, hvordan sektorerne helt præcist afgrænses.

Desværre indeholder investeringsscreeningsloven med tilhørende bekendtgørelser ikke megen vejledning i den henseende, hvilket er uheldigt for både udenlandske og danske virksomheder, idet det skaber usikkerhed om, hvorvidt en given investering eller aftale er omfattet af investeringsscreeningsloven med eventuel pligt til anmeldelse. Det bliver derfor spændende at følge, hvordan de danske myndigheder vil håndhæve reglerne i praksis og dermed afgrænse de særligt følsomme sektorer over for de ikke følsomme sektorer, hvor der ikke er pligt til anmeldelse.

Hvis en udenlandsk investor efterfølgende erhverver yderligere kapitalandele i en dansk virksomhed, kan dette udløse anmeldelsespligt på ny. Anmeldelsespligten indtræder på ny, hvis den udenlandske investors ejerandel efter erhvervelsen udgør eller overstiger en grænse på henholdsvis 20 %, 33,33 %, 50 %, 66,67 % eller 100 %.

Ikke blot erhvervelse af kapitalandele, men også stiftelse af nye selskaber i Danmark (såkaldte greenfield-investeringer) samt indgåelse af såkaldte ”særlige økonomiske aftaler” med danske virksomheder inden for de særligt følsomme sektorer, omfattes i visse tilfælde også af den obligatoriske tilladelsesordning.

Stiftelse af nye selskaber i Danmark er medtaget i loven for at sikre, at loven ikke omgås, ved at en udenlandsk investor som alternativ til at erhverve kapitalandele i stedet etablerer et nyt selskab inden for en særligt følsom sektor.

Det er værd at notere sig, at investeringsscreeningsloven også omfatter såkaldte ”særlige økonomiske aftaler”, idet tilsyneladende almindelige kommercielle aftaler mellem erhvervsdrivende parter dermed kan blive omfattet af loven. ”Særlige økonomiske aftaler” omfatter eksempelvis:

1. Joint venture-aftaler om forskning og udvikling
2. Leverandøraftaler om levering af råvarer, produkter, anlæg eller halvfabrikata og komponenter, herunder software
3. Drifts- eller serviceaftaler om drift eller vedligeholdelse af bygninger, anlæg, installationer eller systemer.

Pligten til anmeldelse af en ”særlig økonomisk aftale” forudsætter, at den udenlandske investor er en statsborger eller virksomhed uden for EU/EFTA, og at den udenlandske investor opnår kontrol med eller betydelig indflydelse på den danske virksomhed, der indgås aftale med. Vurderingen, af hvorvidt den udenlandske investor opnår kontrol med eller betydelig indflydelse på den danske virksomhed, afhænger af, hvilken type aftale, der er tale om. Der lægges således vægt på forskellige kriterier alt afhængig af, om aftalen er en joint venture-aftale eller en leverandør-, drift- eller serviceaftale.

4. Den frivillige anmeldelsesordning

Den frivillige anmeldelsesordning giver udenlandske investorer mulighed for at anmelde investeringer i eller aftaler med danske virksomheder, der ikke er aktive inden for de særligt følsomme sektorer, men hvor det dog vurderes, at investeringen eller aftalen kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden.

Den frivillige anmeldelsesordning gælder alene for udenlandske investorer uden for EU/EFTA, og for så vidt angår investeringer i danske virksomheder, er det en forudsætning for at kunne anmelde, at den udenlandske investor – direkte eller indirekte – erhverver mindst 25 % af ejerandelene eller stemmerettighederne i en dansk virksomhed eller opnår tilsvarende kontrol ved andre midler.

Selvom en investering ikke er anmeldt over for Erhvervsstyrelsen, kan Erhvervsstyrelsen i en periode på op til 5 år fra investeringens gennemførelse beslutte at indlede en undersøgelse af investeringen, hvis det vurderes, at denne kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden. Virksomheder bør derfor konkret overveje, hvorvidt der bør anmeldes over for Erhvervsstyrelsen, selvom de ikke er forpligtet hertil, idet der ellers er risiko for, at Erhvervsstyrelsen af egen drift indleder en undersøgelse. I værste fald kan undersøgelsen ende med, at den udenlandske investor skal afhænde sin investering.

5. Håndhævelse af investeringsscreeningsloven

Ansøgning om tilladelse til en investerings eller aftales gennemførelse indgives til Erhvervsstyrelsen. Erhvervsstyrelsen giver som udgangspunkt tilladelse til investeringens eller aftalens gennemførelse inden for 60 hverdage fra ansøgningens modtagelse, hvis investeringen eller aftalen ikke udgør en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden. Kompetencen til at forhindre en investerings eller aftales gennemførelse, fordi investeringen eller aftalen udgør en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden, ligger hos Erhvervsministeren.

Tilladelse til gennemførelse kan være betinget af, at den udenlandske investor afgiver tilsagn om at overholde nærmere aftalte vilkår eksempelvis begrænsning af investors ejerandel eller begrænsning i deltagelse i ledelsen af den danske virksomhed. Tilsagn er relevante, hvis der uden tilsagnene er risiko for, at investeringen eller aftalen vil kunne udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden.

Hvis en investering eller aftale er gennemført uden tilladelse, kan Erhvervsstyrelsen give påbud om, at der skal søges om tilladelse eller i værste fald udstede påbud, om at investeringen helt skal afvikles inden for en nærmere fastsat frist. Hvis afvikling ikke efterleves, kan myndighederne eksempelvis ophæve stemmeretten på den udenlandske investors ejerandel eller iværksætte ekspropriation af privat ejendom i det omfang, det er nødvendigt.

Investeringsscreeningsloven giver mulighed for at anmode Erhvervsstyrelsen om på forhånd at få vurderet, om en påtænkt udenlandsk investering eller aftale vedrører kritisk teknologi eller kritik infrastruktur (såkaldt præscreening). Det er dog væsentligt at bemærke, at Erhvervsstyrelsen ved en sådan præscreening ikke forholder sig til, om investeringen eller aftalen vedrører nogle af de øvrige følsomme sektorer, eksempelvis forsvar, it-sikkerhed eller dual-use. Virksomheder og disses rådgivere må derfor i sidste ende selv vurdere, om investeringen eller aftalen kan falde ind under de følsomme sektorer, som ikke er en del af Erhvervsstyrelsens præ-screeningsvurdering. Desuden er der ikke fastsat nogle tidsfrister for Erhvervsstyrelsens præscreening.

6. Særligt om M&A-processer

I forbindelse med M&A-processer, der involverer danske og udenlandske virksomheder, bør virksomhederne og disses rådgivere særligt være opmærksomme på, hvorvidt den pågældende transaktion falder inden for investeringsscreeningsloven. Hvis transaktionen eksempelvis falder inden for den obligatoriske tilladelsesordning, er det blandt andet relevant at vurdere det tidsmæssige aspekt af en eventuel tilladelsesproces samt eventuel risiko, for at den ønskede tilladelse ikke kan opnås. Sidstnævnte bør også indgå i sælgers vurdering af det mulige køberfelts egnethed og sælgers behov for sikkerhed i forhold til transaktionens gennemførelse. Og en sådan vurdering bør selvsagt finde sted meget tidligt i processen.