Ansvarssager mod bestyrelsesmedlemmer er blevet et investeringsobjekt for professionelle aktører – såkaldte “litigation fundere”

1. Hvad er “litigation funding”?

“Litigation funding” er et relativt nyt fænomen i Danmark, som har været udbredt i udlandet i flere år. Særligt i USA og UK. “Litigation funding” er kendetegnet ved, at en tredjemand – typisk en professionel aktør – afholder sagsøgers sagsomkostninger i en retssag mod til gengæld at få del i det beløb, der eventuelt tilkendes i erstatning i retssagen. Ofte vil en “litigation funder” kræve i niveau 50 % af det beløb, der vindes i retssagen.

De seneste ansvarssager rejst mod ledelsen i Vestas og Danske Bank var efter vores oplysninger finansieret af belgiske Deminor efter “litigation funding” modellen. Deminor og en række andre udenlandske institutioner har gjort det til en levevej – en egentlig forretnings-model – at finansiere retssager mod til gengæld at få del i udbyttet fra retssagen. Retssager er dermed blevet et investeringsobjekt for professionelle aktører.

“Litigation fundere” opererer typisk efter en “no cure no pay model”. Modellen gør det fuldstændig risikofrit for en part at starte en ansvarssag ved domstolene mod bestyrelsen. Vinder sagsøger retssagen, får sagsøger groft sagt tilkendt erstatning, hvoraf “litigation funder” tager en vis del (ofte i niveau 50 %). Taber sagsøger retssagen, står “litigation funder” tilbage med aben og afholder omkostningerne til retssagen. Omkostningerne til sagsførelse kan være betydelige.

“Litigation funding” modellen har den konsekvens, at sagsøgere, der enten ikke har råd eller er risikovillige til at føre en lang og omkostningstung retssag, har bedre adgang til at føre retssager mod ledelsesmedlemmer. Det kan eksempelvis være en fordel for private kapital-ejere, som ellers ikke har midlerne og/eller ressourcerne til at føre en ansvarssag mod ledelsen i det selskab, hvori de er kapitalejere. Efter vores opfattelse øger det risikoen for, at bestyrelsesmedlemmer bliver mødt med erstatningskrav.

“Litigation funding” er også udbredt inden for andre retsområder fx konkurrenceerstatningssager, insolvenssager og M&A-tvister.

2. Hvordan afdækker bestyrelsesmedlemmer sig i forhold til det nye risikobillede?

Risikoen for søgsmål fra professionelle aktører, der har specialiseret sig i at tjene penge på at finansiere retssager, bør få bestyrelsesmedlemmer til at overveje, om de er tilstrækkelig dækket mod et potentielt ansvar. Nedenfor behandler vi nogle af de forskellige instrumenter, bestyrelsen kan gøre brug af for at afdække risikoen for at ifalde et personligt erstatningsansvar.

2.1 Bestyrelsesansvarsforsikring

Som bestyrelsesmedlem er det naturligt at overveje at tegne en bestyrelsesansvarsforsikring. Det er også vores anbefaling, at man som udgangspunkt tegner en sådan forsikring. Selv med en bestyrelsesansvarsforsikring er man som bestyrelsesmedlem ikke nødvendigvis “home safe”, idet dækningen er varierende fra police til police.

Særligt bør man være opmærksom på, om forsikringen dækker samtlige omkostninger forbundet med en eventuel retssag. For det andet er det de færreste forsikringsselskaber, som vil dække grov uagtsom adfærd, mens forsætlig adfærd vil udelukke forsikringsdækning. For det tredje bør man have for øje, hvor stor selve forsikringsdækningen er (forsikringssummen), og om det potentielle ansvar kan rummes heri.

Herudover ses det også, at krav vedrørende bøder, bod og krav vedrørende skatter og afgifter undtages i forsikringsdækningen.

2.2 Selskabets skadesløsholdelse af bestyrelsen

Det er generelt blevet vanskeligere at tegne passende bestyrelsesansvarsforsikringer, der dækker bestyrelsens erstatningsansvar. Erhvervsstyrelsen har for nyligt tilkendegivet, at kapitalejerne i et selskab kan beslutte at skadesløsholde bestyrelsesmedlemmer for erstatningskrav der rejses mod dem af selskabet, kapitalejerne, selskabets kreditorer mv. Beslutning herom skal træffes på selskabets generalforsamling, og skal som udgangspunkt træffes med simpelt flertal.

En række formalia skal være opfyldt for, at kapitalejerne kan træffe beslutning om skadesløsholdelse af ledelsen. Du kan læse meget mere om, hvilke krav der skal være opfyldt i forbindelse med generalforsamlingens beslutning i vores artikel med titlen “Kan et selskab agere forsikringsselskab for selskabets bestyrelsesmedlemmer”. Artiklen kan du finde her: Kan et selskab agere forsikringsselskab for selskabets bestyrelsesmedlemmer?

Skadeløsholdelsen er dog ikke undtagelsesfri, idet et selskab efter Erhvervsstyrelsens opfattelse ikke kan skadesløsholde ledelsen for forhold, der udspringer af grov uagtsomhed, forsætlige handlinger, utilbørlige dispositioner eller brud på straffeloven.

2.3 Decharge

Kapitalejerne kan på selskabets generalforsamling beslutte at meddele selskabets ledelse ansvarsfrihed (decharge). Beslutning om decharge træffes oftest på den ordinære generalforsamling på baggrund af den godkendte årsrapport. Beslutningen om decharge betyder, at ledelsen er ansvarsfri for de forhold, der er oplyst i årsrapporten. Decharge beslutningen har dermed et relativt snævert anvendelsesområde, og beslutningen dækker i øvrigt kun ansvarssager rejst af selskabet og ikke af fx kapitalejerne eller selskabets kreditorer.

2.4 Generelle råd

For at et bestyrelsesmedlem kan blive pålagt et erstatningsansvar, skal det pågældende medlem have handlet uforsvarligt. Generelt skal der en del til for, at bestyrelsen har handlet uforsvarligt, og dermed kan pålægges ansvar. Det skyldes bl.a. den såkaldte “business judgment rule”, der betyder, at domstolene generelt er forsigtige med at tilsidesætte bestyrelsens forretningsmæssige skøn. Sagt med andre ord er en forkert forretningsmæssig beslutning ikke lig med et ansvar for bestyrelsen, forudsat beslutningsgrundlaget i øvrigt har været i orden.

Set fra et praktisk synspunkt er det derfor vigtigt, at man som bestyrelsesmedlem sikrer sig dokumentation for det beslutningsgrundlag, som ligger til grund for en given beslutning i bestyrelsen.

Afslutningsvist er det vores anbefaling, at man også får noteret sine holdninger og synspunkter i protokollatet fra et bestyrelsesmøde, særligt hvis man er nervøs for, at en beslutning kan være ansvarspådragende, eller hvis man er uenig i den pågældende beslutning.

3. Skal vi hjælpe dig?

Hvis du har spørgsmål til artiklen, eller ønsker at vide mere, er du meget velkommen til at kontakte Holst, Advokater.